一、案情简介：

某新建厂房项目，某公司作为发包方(以下简称甲公司),将该工程发包给某建筑公司(以下简称乙公司)。案件委托鉴定时项目已竣工，未交付使用。

该工程甲、乙双方签订了两份施工合同，一份为备案合同，2017年11月28日签订；另一份未备案合同，2017年11月23日签订，合同价格形式为均为固定总价合同。设计变更按乙方的申报约500万元，甲公司已支付乙公司工程款2360万元。乙公司在工程结束后编制竣工结算，结算价2700万元，并要求乙方公司支付剩余工程款。在工程实施后期由于甲公司某些原因内部重组，股权变更，管理层发生重大变更。甲公司的继任者只认备案合同与乙公司结算，并且对部份合同外工程造价不认可，要求乙公司退还多付的工程款。而乙公司认为未备案合同才是其真实的承包价格，甲公司为了少缴纳规费才要求与乙公司签订1498.48万元的备案合同，坚持要求以未备案合同进行结算。就此乙公司将甲公司上诉至法院，在开庭后乙公司申请司法鉴定。

二、双方争议焦点：

1、甲乙双方存在两份内容不相同的合同，应当以哪一份合同作为双方结算的依据。甲公司认为备案合同经过住房和城乡建设局监管备案，具有公信力。另外备案合同签订时间在非备案合同之后，根据意思表达的先后顺序，在后的意思表示变更在先的意思表示，应当以备案合同作为结算依据。乙公司认为非备案合同2200万，乙公司已履行了义务，甲公司也已按非备案合同支付了合同内的工程款，非备案合同才是双方真实意思的表达，甲公司一开始对非备案合同是认可的，只是合同外的价格没有确认。

2、合同外工程造价倒底是多少。甲公司认为甲乙双方就签证增加项目签订过补充协议，合同外的均应执行补充协议，乙公司主张的多个项目不应另行签证计算费用，图纸会审、技术核定单等内容不应另行增加费用，属于总价合同的范畴。乙公司认为图纸会审、设计变更、签证单都是在合同履行过程中发生的增加的工程量，在过程中已确认了增加量的事实，只是价格未确认，增加的造价预算已送甲公司，但甲公司至今未作出回复。

三、问题分析：

首先我司对两份内容不相同的合同内容作了分析。备案合同承包范围：厂房一、厂房二、配电房、消防水池及泵房、传达室、伸缩门等，合同1498.48万，固定总价合同。非备案合同承包范围：厂房一、厂房二、配电房、消防水池及泵房、围墙、部份道路及雨污水管道、室外给水、消防、强电预埋、弱电预埋等内容，合同价2200万，固定总价合同。本工程未通过规范的招投标程序确定施工单位，确定施工单位时建设单位未提供工程量清单让施工单位报价，仅提供了一份施工图，按施工图报价。

经查备案合同工程量清单有明显不完整，清单项目缺失严重，附件清单明显是为了拼凑合同金额而做的。两合同相比较，非备案合同承包范围缺少传达室、伸缩门项目；备案合同承包范围缺少围墙、道路、雨污水管道、室外给水、消防、强电预埋、弱电预项目。

合同外项目，由于有2份工程范围不一致的合同，所以相对的合同外增加项目就也有所不同。

经查证，非备案合同中未包含的传达室，实际上承包人已施工。并且双方签订过补充协议，约定固定总价15万元。

备案合同中未包含的围墙、道路、雨污水管道、室外给水、消防、强电预埋、弱电预项目，经查证由承包人施工完成。

合同外其它项目主要分5类，签证、图纸会审发生的变更调整、技术核定单发生的调整、设计变更，竣工图与施图不一致(即竣工现场与图纸不符的部分),前4类基本上都有相关资料，最后的1类需要勘察并核对现场；这其中消防水池两份施工合同原来的承包范围均包括在内的，但双方又签订了个补充协议90万元，增加六角亭项目、厂房二钢结构雨棚及感应大门变更均有补充协议。